國是說法｜休息時間做副業，有哪些風險要避開？
文/華卓瑪
社交媒體上，有關副業的話題不時登上熱搜，因從事副業被擠兌、被裁員的案例也不時出現。那么，從事副業是否合規，在休息時間從事副業被裁是否合理？從事副業時，作品歸屬如何認定？副業中的風險如何避開？
從事副業是否合規合法？
上門喂養寵物、運營自媒體、開網約車……近兩年，在增加收入、準備第二賽道、尋找自己喜歡的職業等多重原因下，越來越多人開啟了副業。
中倫文德律師事務所勞動人事法律專業委員會主任高級合伙人胡高崇律師向中新社國是直通車介紹，勞動者從事副業是否合規，主要有兩個依據：
一是看用人單位是否有禁止從事副業的明確規定。一些體量較大、頭部企業，或注重商業隱私保護的公司基本上都會禁止員工兼職、禁止員工存在雙重勞動關系，這些單位會在《勞動合同》或《員工手冊》中明確規定勞動者不得兼職。在此種情況下，即使利用休息時間從事副業，員工也存在違規風險。
二是根據《勞動合同法》第39條規定的用人單位可解除勞動合同的情況：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的。”所以，一些用人單位盡管沒有禁止性的規定，但勞動者的副業若影響到主業了，或經單位提醒，仍未改正，那么用人單位也可解除勞動合同。
中國勞動關系學院法學院學術委員會主任沈建峰表示，當勞動者的主業和副業發生沖突時，雇主有權利制止勞動者繼續從事兼職或第二職業，但其方式方法需合理合法。如雇主采取侮辱甚至“擠兌”的方式對勞動者進行逼迫，就是違規的。
多位律師向中新社國是直通車表示，在司法實踐中，沒有公司愿意員工從事副業。
此外，據公務員法等規定，國家公務員不得通過兼職獲得經濟利益。如果國家公務員因工作需要在機關外兼職，應取得有關機構批準，且不得領取兼職報酬。
另據《事業單位工作人員處分暫行規定》和人社部《關于支持和鼓勵事業單位專業技術人員創新創業的指導意見》中“支持和鼓勵事業單位專業技術人員到與本單位業務領域相近企業、科研機構、高校、社會組織等兼職，或者利用與本人從事專業相關的創業項目在職創辦企業”的規定，專業技術人員經過組織審批且在不影響本職工作的情況下，可以做副業。
副業中的作品歸屬如何認定？
多位副業從業者向中新社國是直通車說，自己遇到過線上接單后，作品創作至一半派單者“跑單”的情況。在此情況下，作品歸屬權歸誰？
北京觀韜中茂律師事務所高級合伙人、知識產權業務委員會主任李洪江向中新社國是直通車采訪時表示，按照我國著作權法第二條“中國公民、法人或者非法人組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。”和第三條“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果……”此種情況下，需要先判斷該副業從業者已完成部分是否受著作權法保護，也即是否構成著作權法意義上的作品。根據我國著作權法規定，符合獨創性要求的且為創作者獨立完成，一經完成即構成著作權法所保護作品。
“即使是完成一半，只要具有獨創性，也應當受到著作權法的保護，從事副業期間一般需要和用人單位簽署兼職勞務協議，如果屬于一般的職務作品，那么著作權應當歸屬于完成人，但是用人單位可以有權在其業務范圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與用人單位使用的相同方式使用該作品。”
但李洪江也指出，如果是特殊職務作品，如工程設計圖，計算機軟件等需要利用用人單位的物質技術條件創作，并由用人單位對外承擔法律責任，作者僅享有署名權，著作權應當歸屬于用人單位。
在作品歸屬于副業從業者的情況下，派單者是否構成剽竊，取決于其是否復制、使用或在多大程度上復制、使用了該兼職者作品。
另外，需要判斷兼職者與交易對方之間締結了何種法律關系，即該兼職者創作完成的作品類型是委托作品、法人作品還是合作作品，以及雙方在合同中如何約定知識產權歸屬或使用范圍。
李洪江提醒，當副業從業者遇到上述情況時，應當將保留好與交易對方合同或能證明雙方存在委托關系的轉賬記錄、書面或電子往來溝通記錄，創作記錄、創作過程中的草圖、手稿等文件。
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